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Facultad de Derecho

Pro inversión y consultas de pertinencia: ¿el regreso a la época de las cavernas en materia ambiental?

Las consultas de pertinencia están en el centro del debate, a propósito del veto firmado por el Gobierno, motivado en el desacuerdo con una norma modificada por los parlamentarios respecto de su redacción original. En esta actividad participaron la profesora Ximena Insunza, el profesor Jorge Femenías, el Senador Guido Girardi y Hernán Brücher.

Con un fructífero debate y una amplia asistencia virtual, el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile realizó el seminario virtual “Veto al Proyecto Pro Inversión: Análisis del Veto Presidencial al artículo de la Ley Pro Inversión relacionado con las Consultas de Pertinencia en la Evaluación de Impacto Ambiental”. La actividad, moderada por la profesora Ana Lya Uriarte Rodríguez (investigadora del Centro de Derecho Ambiental), contó con las exposiciones de la profesora Ximena Insunza Corvalán, del profesor Jorge Femenías Salas, del Senador Guido Girardi Lavín y Hernán Brücher Valenzuela.

Como explicó la profesora Uriarte al iniciar el encuentro, “las consultas de pertinencia están en el centro del debate, a propósito del veto firmado por el Presidente de la República, el Ministro de Economía y la Ministra del Medio Ambiente, motivado en el desacuerdo del Ejecutivo con una norma modificada por los parlamentarios respecto de su redacción original, y que mantuvo el carácter no vinculante de la consulta de pertinencia, en tanto el Ejecutivo pretendía establecer que esta fuera vinculante”.

El 16 mayo de 2018 el Poder Ejecutivo presentó en el Congreso el Proyecto de Ley que “perfecciona textos legales para promover la inversión” o «Proyecto Pro Inversión» (Boletín  N° 11.747-03). De acuerdo con el Mensaje, el objetivo general de éste era perfeccionar nuestro ordenamiento jurídico para “equilibrar debidamente la certeza jurídica que éste provee, por un lado, con la agilidad y rapidez que demanda la ejecución de proyectos productivos complejos y de crucial importancia para nuestro país”, teniendo como objetivos específicos disminuir los plazos de tramitación, eliminar incertezas jurídicas y mejorar la información disponible para los inversionistas mineros.

Para alcanzar sus objetivos, el contenido del Proyecto de Ley contemplaba, en primer lugar, la modificación de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente estableciendo, entre otras cosas, “el carácter vinculante de las respuestas a las consultas de pertinencia de los interesados en presentar un proyecto a evaluación de impacto ambiental, o las modificaciones a proyectos en ejecución”. Actualmente, el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) considera que las consultas de pertinencia son “un trámite de carácter voluntario, previo al eventual sometimiento de un proyecto o actividad, o de su modificación” al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).  De este modo, el Proyecto de Ley buscaba que el pronunciamiento de pertinencia del SEA fuese vinculante respecto al ingreso o no de proyectos y modificaciones al SEIA.

Así, un nuevo artículo 9° quáter de la Ley N° 19.300 establecería lo siguiente: 

Los proponentes o titulares de proyectos podrán dirigirse al Director Ejecutivo del Servicio o el Director Regional, según corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Asimismo, podrán dirigirse los proponentes o titulares a las mismas autoridades, en caso que requieran modificar un proyecto, sea que cuente con una Resolución de Calificación Ambiental favorable, o en el caso que el proyecto no tenga la respectiva resolución.

El pronunciamiento a que se refiere el inciso anterior será siempre vinculante para efectos del seguimiento, fiscalización y sanción ambiental”.

Durante su tramitación en el Congreso, el Proyecto de Ley fue objeto de una amplia discusión. Dentro de ella, el texto relativo a las consultas de pertinencia quedó plasmado con modificaciones en el artículo 11 quáter, siendo la más relevante la que indica que “la respuesta que emita el Servicio no será vinculante para efecto alguno, y deberá ser comunicada a la Superintendencia [del Medio Ambiente]”. Ante esta modificación, el 24 de septiembre de 2020, el Presidente de la República, el Ministro de Economía, y la Ministra del Medio Ambiente ingresaron un veto suprimiendo el carácter “no vinculante” de los pronunciamientos del SEA acerca de la pertinencia de ingreso al SEIA de los proyectos o sus modificaciones.

¿El regreso a la época de las cavernas en materia ambiental?

El encuentro se caracterizó por aportar miradas diferentes y contrapuestas sobre el tema propuesto. Así, la profesora Ximena Insunza (investigadora del Centro de Derecho Ambiental, profesora del Departamento de Derecho Económico y Directora de Extensón de nuestra Facultad) comenzó su presentación afirmado que el Proyecto de Ley Pro Inversión no era el lugar propicio para debatir  sobre las consultas de pertinencia y modificaciones al SEIA, “más aún, teniendo en consideración que este proyecto se inicia en 2018 en paralelo al Proyecto de Modernización del SEIA”. Para la académica, “cómo estamos haciendo las políticas públicas en materia ambiental, es el punto neurálgico de esta discusión”.

Sobre las consultas de pertinencia, la investigadora comentó que “es la práctica la que nos ha hecho descartar que un instrumento como la consulta de pertinencia sea el idóneo cuando uno va a preguntar algo tan relevante como si un proyecto tiene que ingresar o no al SEIA”, y ello porque “tenemos la posibilidad de errar y dejar fuera proyectos que van a provocar impactos en el medio ambiente”.

En cuanto al veto presidencial, la profesora Insunza recordó que, de acuerdo con el artículo 73 de la Constitución Política de la República, el veto es una herramienta de última ratio “y se ha utilizado escasamente, cuando realmente hay una norma que está en contra del propósito de un proyecto de ley”. “Siento que hemos vuelto a la época de las cavernas en medio ambiente. Cuando en un veto presidencial se ve un pasaje en donde dice que si los proyectos de inversión se atrasan o no se concretan, aquello trae como consecuencia directa que se retrase también el crecimiento de nuestro país y resulta fundamental obtener un clima propicio para el desarrollo de esos proyectos o actividades, es como que retrocediéramos 30 años, y nos estamos olvidando que toda esa forma de conducir la Economía, hoy tiene que estar permeada con indicadores o con una robustez de sustentabilidad”, expresó la profesora Insunza.

En cambio, el profesor de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Jorge Femenías se manifestó a favor de que la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA sea vinculante, señalando que esta tiene la naturaleza jurídica de un acto administrativo de declaración de juicio, lo que significa que es siempre impugnable, y, además, no establece derechos permanentes, por lo que no significa una autorización de funcionamiento de proyectos, y esto no cambia al establecer su vinculatoriedad.

Para el académico de la Pontificia Universidad Católica, la consecuencia directa que tendría establecer la vinculación es dar certeza jurídica en los casos en que la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) desconozca el criterio técnico del SEA respecto a su pronunciamiento sobre una consulta de pertinencia, fomentando así el principio de coordinación y confianza legítima, todo esto sin inhibir la facultad de fiscalización e instrucción de procedimientos sancionatorios de la SMA si los antecedentes en que se fundó la consulta fueron errados. A pesar de encontrarse a favor de la vinculatoriedad, el profesor Femenías señaló que “tampoco sé si es una ley pro inversión en donde tenemos que discutir esto, que son cosas tan sensibles para los que estamos dentro del Derecho Ambiental”.

Hernán Brücher (Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental) cuestionó el texto aprobado en el Congreso respecto a las consultas de pertinencias y especialmente los requisitos que se agregaron. Ante esto, planteó que estas nuevas disposiciones parecieran acercarlas a un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), dado el nuevo nivel de detalle exigido para su presentación, poniendo en duda si el SEA tendrá las capacidades necesarias para hacerse cargo de esos detalles y verificar que los datos que se presenten sean fehacientes.  Agregó que ‘‘actualmente el Servicio de Evaluación Ambiental califica aproximadamente 400 proyectos por año y el número de pertenencias que maneja el SEA es de 2.800 anuales. Agregarle ese requisito de detalle, de información pormenorizada (…) como un acto prácticamente de fiscalización, creo que no va con el espíritu de lo que la comisión asesora presidencial postuló o propuso en su oportunidad, de tal manera que prácticamente estamos debatiendo hoy día si vamos a necesitar otro SEA o no para hacernos cargo de las pertinencias y del nivel de detalle que se les va a pedir a estos instrumentos’’.

El director del SEA concluyó señalando que el SEIA no es el único instrumento de gestión ambiental que establece nuestro ordenamiento jurídico y afirmó que no es necesario entrampar la gestión ambiental respecto de aquellos instrumentos que han tenido un buen resultado.

Por otra parte, el Senador Guido Girardi comenzó su exposición comentando que “la humanidad ha transitado por un camino donde estamos llegando, producto de una forma de habitar el planeta, a una catástrofe ecológica de envergadura casi desconocida e incierta, que amenaza la existencia no solamente de los seres humanos sino de toda la vida del planeta”. El Senador Girardi criticó el veto ingresado, basando sus planteamientos en un análisis del funcionamiento de la institucionalidad actual, la que puso en tela de juicio al cuestionar la forma de otorgamiento de resoluciones de calificación ambiental (RCAs) para los proyectos insignes en materia de contaminación del medio ambiente en nuestro país.

Respecto al veto comentó que la presentación de éste era vergonzosa y obedecía a la falta del respeto por la decisión del Congreso: “Este gobierno pasará a la historia como uno de los peores gobiernos en materia ambiental de la últimas décadas o en los últimos 30 años pero, además, como un gobierno que tiene incluso la falta de pudor de querer posicionarse frente al mundo como el gran defensor, el gran líder ambiental” en circunstancias en que en Chile se permiten y se generan las condiciones para que continúen existiendo zonas de sacrificio.

La transcripción completa de esta actividad será publicada próximamente un nuevo número de la publicación Perspectivas CDA.

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